اسبات خود از آنها بهره میجویند و با توجه به این که منشأ عرف برخاسته از متن جامعه است، ارتباط بین این دو روشن خواهد شد، لذا اعتبار عرف حقوقی نیز وابسته به اصول بنیادی حقوقی است.26
1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک
افراد جامعه گاهی با طیف معین و مشخص ولی غیر قابل احصاء، بنا بر ضرورتهای اجتماعی، برای رفع نیازها و تنظیم روابط حقوقی خود، شیوه و طرز مخصوصی را بر میگزینند و رعایت آن را برخود لازم میدانند که میتوان از آن به احساس حقوق مشترک تعبیر کرد.
این دیدگاه ارادهی مردم را منشأ عرف میشمارد به این معنا که مردم برای رفع نیازها و ضرورتهای خود، بدون آنکه با آنها به مخالفت برخیزند، وجود قواعد و مقررات عرفی را برای حفظ نظام زندگی ضروری میشمارند.27
1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور
طرفداران این نظریه معتقدند که طبیعت خالص و ماهیت واقعی اشیاء و امور، تأمین کننده نیازهای دورنی و پاسخگوی خواستههای بشر به دلیل هماهنگی با خصوصیات درونی جامعه میباشد، اینها پیروان مکتب حقوقی طبیعی هستند، از نظر پیروان این نظریه، برای شناخت نیروی الزام آور عرف باید به طبیعت خالص آن نفوذ کرد و ماهیت آن را به درستی شناخت و نشان داد که چگونه عرف به طور دائم، پاسخگوی ضرورت واقعی اجتماعی و در عین حال هماهنگ با غرائض و خصائص عمیق درونی بشر میباشد و به لحاظ شرایط وجودی خود همهی منافعی را که از سازمان حقوقی انتظار میرود، تأمین مینماید.28

1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور
پیروان این دیدگاه به ارائهی این سخن که حقوق همواره الزام بخش نیست، بلکه دارای مجوز و نیروی خاصی است که به آن ارزش میبخشد، فرض نیروی الزام آور برای عرف را مردود میدانند و بر این باورند که باید عرف را تنها دارای ارزش دانست.29
1-1-2-3-6 نظریه اسلام
منشأ نیروی الزام آور عرف در حقوق اسلام با نظریه احساس حقوق مشترک سازگارتر است، با توجه به آزادی و اختیاری که از سوی خداوند برای اداره امور زندگی اجتماعی به آدمی اهدا گردیده و نیز با توجه به ضرورت وجودی عرف که آدمیان وجود آن را در راستای اجرای عدالت برای اداره جامعه لازم و ضروری دانستهاند، نیروی، الزام آور از پذیرش و توافق همگانی جامعه نشأت یافته است.30
برخی عقیده دارند، مجموع عوامل از جمله اصول حقوقی، قانون، ضرورتهای زندگی اجتماعی، اعتقاد همگانی به الزام آور بودن عرفها، ارزش بودن برخی عرفها و طبیعت و نظم اشیاء و امور، نیروی الزام آور عرف را تشکیل میدهند و هر کدام از این عوامل در نوع عرف اثر خود را دارند.31

1-1-3 واژههای همسو و مرتبط با عرف
1-1-3-1 عادت
1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

عادت از مادهی (ع.و.د) در اصل عربی است و با حفظ معنا در فارسی استعمال میگردد و بر خلاف آنچه در نگاه اول به فرض میآید که معنای آن روشن است، خالی از ابهام نیست، از این رو تفسیر لغت شناسان از این واژه هر چند همسو است اما همسان نیست، برخی از این تفاسیر عبارتند از:
أ.العاده، تکریر الشیء دائماً أو غالباً علی نهج واحد بلا علاقه عقلیه.32
ب. عادت: خوی و کاری است که انسان به آن خو بگیرد و در وقت معین انجام دهد.33
در تفسیر اول، عادت یکسان با تکریر- که مصدر است- قلمداد گردیده، بر اساس این تفسیر هرگاه پدیدهای پس از حادثهای به طور دائم یا غالب به وجود آید و علتی که این”پس آوردن” را ضرورت نماید، وجود نداشته باشد، میتوان از این واژه بهره برد و آن را به این پس آوردن یا پس آمدن، تکرار اطلاق نمود، در تفسیر دوم، ابتدا عادت بر خوی و سرشت، سپس بر نفس عمل خاص اطلاق گردیده است.در تعریف دیگر عادت به معنای کاری است که انسان به آن خو گرفته باشد.34
1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت
اصطلاح عادت به گواهی کاربرد آن در فقه، دارای معانی متفاوت از عرف است، زیرا هر چند در فقه، در پارهای موارد، دو واژهی عرف و عادت در یک معنا به کار برده میشوند، اما باید دانست که کاربرد جداگانهی واژهی عرف به مراتب بیش از کاربرد جداگانهی عادت و یا کاربرد توأمان عرف و عادت است، و این نشانگر استقلال معنای عرف و عادت از یکدیگر است، بر این اساس علمای فقه و حقوق به ارائهی تعریف و معنای مستقل برای این واژه دست یافته و آن را در ضمن تعریفی که ظاهراً مورد پذیرش همگان است، چنین شناساندهاند:
“عادت امری است که بدون علاقهی عقلی تکرار میشود.”35
1-1-2-1-3 تفاوت عرف و عادت
دربارهی تفاوت بین عرف و عادت دیدگاههای متفاوتی وجود دارد که به مهمترین آنها اشاره میشود:
أ.گروهی عرف و عادت را مترادف میدانند، در مقابل گروهی معتقدند که گاه عادت به افعال و عرف به اقوال اختصاص مییابد.36
ب.عادت هرگاه از شیوع و شمول برخوردار باشد، “عرف عام”، و هرگاه اختصاص به قوم یا شهری داشت، “عرف خاص” نامیده میشود.37
ج. رابطهی عرف و عادت، رابطهای اخص و اعم است، از این رو هر عرفی عادت است، اما هر عادتی عرف نیست.38
د.عرف و عادت غلط است، تعبیر صحیح، عرف عادت است، یعنی عرف ناشی از عادت و تکرار عمل، در برابر عرفهایی که متکی بر عادت نیست، از قبیل عرف ائمه یا عرف ناس یا عرف بلد.39
هـ عرف بر قاعده و قانون الزامی، اطلاق میگردد، در حالی که عادت فاقد عنصر الزام است.40
و. هر چند گروهی معتقد به همسانی عرف و عادت هستند، لکن اصل قانون به امتیازاتی بین این دو قائلاند، به این بیان که:
1.دو طرف قرار داد نسبت به احکام عرفی- هرچند نسبت به آن جاهل باشند- تعهد دارند، اما عادت تا به صراحت یا ظهور، مورد تعهد قرار نگیرد مسئولیتی را پدید نمیآورد.
2. عادت هرگاه مورد ادعا قرار گیرد، باید اثبات گردد، اما عرف چنین نیست.
3- حکم حاکم و قضاوت قاضی هرگاه برخلاف عرف باشد، اعتبار ندارد، اما عادت از چنین موقعیتی برخوردار نیست.41
بدون تردید عرف و عادت اصطلاحی برگرفته از اصطلاح قرآن و حدیث نیست، چرا که اصطلاح خاصی از این دو واژه در قرآن و حدیث دیده نمیشود، عرف و عادت از واژههایی است که به تدریج در متون دینی و اسناد مکتوب وارد شده و مصطلح گردیده است و از آنجا که قراری از اول بر تعیین دقیق حدود این دو اصطلاح در کار نبود، عدم وفاقی که از تعابیر گذشته آشکار شد، پدید آمده است، با وجود این نمیتوان انکار کرد که در مواردی بی شمار این دو اصطلاح کاربرد یکسان دارد، حتی اگر در وقت کاربرد هر دو در کنار یکدیگر به تفاوت معنوی آنها قائل شویم، اما وقتی یکی از این دو تنها ذکر میشود نماینده دیگری نیز میباشد و معنای او را هم افاده میکند.42

1-1-3-2 بنای عقلا
1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا
“بنای عقلا” که در نزد علمای اصولی شیعه دو قرن اخیر، گاه با اسامی عرف عقلا، سیرهی عقلاییه، طریقهی عقلا، بنای عرف، سلوک و عمل عقلا و…. نیز نام برده شده است، عرف و یا شاخهای از عرف است که توسط فقه امامیه ارائه یافته است.43
در تعریف بنای عقلا گفته شده که آن عبارت است از استمرار عمل و روش عمومی تودهی عقلا در محاورات، معاملات و سایر روابط اجتماعی بدون توجه و در نظر گرفتن کیش، آیین و ملت آنها.44
به دیگر سخن مراد از بنای عقلا همان استمرار عمل عقلا بما هم عقلاست، روش و عملی که همیشگی و همه جایی است.45
بنای عقلا را به دو گونهی “سیرهی عقلاییهی به المعنی الاخص” که در برابر “سیرهی متشرعه” قرار میگیرد و ” سیرهی عقلاییهی بالمعنی الاعم” که “سیرهی متشرعه” را نیز در بر میگیرد، تقسیم کردهاند.
1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا
عناصری که در سامان یافتن بنای عقلا مؤثراند عبارتند از:
1)عمل معین،2)تکرار عمل، 3) فراگیری، یعنی رسیدن تکرار به حدی که به صورت غالب یا عام درآید، به گونهای که اغلب یا همهی موارد عمل مردم را در برگیرد. 4) نیکو و مفید بودن عمل، خواه آن عمل ارادی باشد و یا فطری و ارتکازی.46

1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا
بنای عقلا، خود یکی از گونههای عرف است، اما ظاهراً این دو از جهت عناصر تشکیل دهنده دارای اختلاف میباشند، مفید و نیکو بودن عمل در چهارمین عنصر تشکیل دهندهی بنای عقلا درج گردیده است در حالی که در عناصر تشکیل دهندهی عرف چنین قیدی دیده نمیشود، از سوی دیگر لزوم ارادی بودن در چهارمین عنصر تشکیل دهندهی عرف قید شده است، در حالی که در بنای عقلا چنین قیدی نیامده است.
در برابر این سخن باید گفت، اگر چه در نگاه نخست، این تفاوت پذیرفتنی است، ولی چنین اختلافی نمیتواند زیاد مورد پذیرش قرار گیرد:زیرا با توجه به تعریف و توصیف عرف و بنای عقلا از دیدگاه فقیهان و نیز با توجه به بررسی عرفهای عام و خاص در گسترهی فقه و حقوق این نکته به دست میآید که میتوان این دو ویژگی را در هر دوی عرف و بنای عقلا یافت و بر هر دو منطبق دانست.47
به نظر نویسندگان و فقهای امامی، میان بنای عقلا و عرف تباین مفهومی وجود ندارد برخی سیرهی عقلا را همان عرف صحیح دانستهاند و بنای عقلا را عرف عملی و برخی دیگر ذیل “بنای عقلا” آن را عرف عقلا به شمار آوردهاند، با این همه میتوان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژهی عرف در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام، بسیار رایج است.48
دکتر جعفری لنگرودی تفاوت عرف را با بنای عقلا در این دانستهاند که بنای عقلا بر خلاف عرف، که همواره ارادی و ناشی از اختیار است