ه و از بار سنگینی که بر دوش دادگستری است، برداشته و دادگاهها بتوانند با جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه:” و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها” است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد.
ج) اهداف تحقیق
هدف تحقیق پیشرو معرفی و برجسته کردن نقش و جایگاه داوری در حقوق داخلی ایران با توجه به دیدگاه فقه امامیه واهل سنت نسبت به نهاد داوری می باشدتا بدین وسیله بتوان اهمیت داوری و صفات و شرایط داوران را در نظام حقوقی حال حاضر بهتر نشان داد و بدین وسیله الگویی جدید به نظام حقوقی داخلی معرفی کرد زیرا قابلیت های پنهانی در اندیشه های فقهی وجود دارد که در صورت استخراج و معرفی می تواند به اعتلای نظام حقوقی اسلامی خصوصا قوانین آیین دادرسی مدنی مربوط به داوری کمک شایانی بنماید.و در این راستا کاستی های مواد 454 تا 501 جبران شود چرا که این مواد با مبنای حقوق فرانسه سازگاری بیشتری دارد.
چ) سوالات تحقیق
1.آیا نهاد داوری در قوانین در فقه امامیه و عامه بصورت منسجم و دقیق مورد اشاره قرار گرفته است؟
2.آیا تفاوتی در شرایط و صفات داور در فقه امامیه و حقوق ایران وجود دارد؟
3.آیا آرائ داوران از ضمانت اجرای مناسبی برخوردار می باشد؟
هـ) فرضیه های تحقیق
1. نهاد داوری بصورت خاص در فقه امامیه و فقه عامه مورد اشاره قرار گرفته است.
2. داور درفقه امامیه و فقه عامه بعنوان قاضی تحکیم شناخته میشوند و نصب از جانب امام را که نیازمند امر قضاوت می باشد دارا نمی باشند.
3. بنظر میرسد آراء داوران از ضمانت اجرای مناسبی برخوردار نباشد.
1-7- تعریف واژه ها و اصلاحات فنی و تخصصی
تعریف حقوق اسلامی
قلمرو حقوق و دین در معنای رایج غربی آن متفاوت از یکدیگر است،زیرا معتقد به جدایی دین از سیاست هستند. چرا که در تعریف حقوق گفته اند: ” مجموعه ای از قواعد کلی و الزام آوری که بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند،و اجرای آن از سوی دولت تضمین شده است”(کاتوزیان ، 1358، ص 462).که این تعریف از حقوق نمی تواند در حوزه مباحث حقوق اسلامی تعریف جامعی باشد زیرا دامنه قواعد حقوقی در اسلام بسیار وسیعتر و عریضتر از روابط محض اجتماعی است و رفتار انسانها با یکدیگر و کردار شخصی آنها را نیز در بر می گیرد.
فقه شیعه یا فقه امامیه
شعب مشهور شیعه عبارتند از شیعه زیدی یاچهار امامی،شیعه اسماعیلی یا شش امامی و شیعه جعفری یا دوازده امامی.که مذهب شیعه نقطه مقابل مذهب سنی قرار می گیرد.
فقه جعفری اثنی عشری
شیعه جعفری یکی از سه شاخه مهم فقه امامیه می باشد که بنای قوانین جمهوری اسلامی ایران بر این فقه استوار است و به علت اشتراکات زیاد شعبات فقه شیعه با یکدیگر ما در این تحقیق به طور کلی از فقه امامیه صحبت می کنیم که در برابر فقه عامه قرار می گیرد که منظور همان فقه اهل تسنن می باشد.
د) روش تحقیق
تحلیلی ، توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه ای
و) مرور ادبیات و سوابق مربوطه
تابه حال تحقیقی که بصورت مبسوط به اوری در حقوق ایران، رویکردی به مبنای فقهی آن (فقه امامیه و عامه) از منظر حقوق داخلی و مقایسه تطبیقی با فقه امامیه و اهل تسنن اشاره کرده باشد صورت نگرفته است.از جمله تحقیقاتی که در داخل کشور به صورت مختصر انجام شده است ، یک فصل از کتاب آقای محمد رضا ضیایی بیگدلی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل و دیگر کتابهای مربوط به اسلام و حقوق بین الملل است که اشارات مختصری به جایگاه داوری و اوصاف داوران در اسلام شده است،به طور نمونه کتاب آقای سید علی علوی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل که در سال 1391 توسط انتشارات ورسه به چاپ رسیده است و همچنین کتاب حقوق بین الملل اسلام تالیف آقای عباسعلی عظیمی شوشتری انتشارات دادگستر فصلی کوتاه را به داوری در اسلام اختصاص داده اند و در حد چند خط به اوصاف داوران در اسلام اشاره نمودند. اما تا بحال تحقیقی منحصرا با این حیطه موضوعی و به صورت جامع صورت نگرفته است.و جناب آقای دکتر عبدالله شمس در کتاب خود با عنوان آیین دادرسی مدنی در جلد سوم در فصل آخر به آیین داوری در حقوق داخلی اشاره کردند همچنین آقای قدرت الله واحدی و دیگر نویسندگان کتب آیین دادرسی مدنی به داوری در یک فصل مجزا اشاراتی کرده اند اما تحقیقی مبنی بر تقابل فقه امامیه واهل تسنن با قوانین آیین دادرسی مدنی بصورت مجزا صورت نگرفته است.
ه) ساختار تحقیق
در این پایان نامه سعی شده در فصل اول کلیات مربوط به موضوع ارائه شده پرداخته شود. در فصل دوم با توجه به موضوع به بررسی نحوه داوری در حقوق ایران از منظر فقه امامیه و عامه، اوصاف و صفات داور، دلایل اختیار داور و … پرداخته شود. و در نهایت در فصل سوم به تطبیق موارد گفته در فصل دوم از هر دو منظر و بیان اختلافات انها پرداخته شده است.
فصل اول
کلیات
مفهوم، سیر تاریخی، مستندات و محاسن و معایب داوری
با توجه به اینکه تمامی قواعد و مقررات جمهوری اسلامی ایران بر اساس اصل چهارم از قانون اساسی اسلامی می باشد و یکی از مهمترین موضوعات مطرح شده در قوانین داخلی نهاد داوری می باشد برآن شدیم تا به واکاوی عمیقتر داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن یعنی فقه امامیه و فقه عامه بپردازیم بنابراین نیازمند ان هستیم که ابتدا مفاهیم داوری را ذکر نماییم در گفتار اول به بیان مفهوم لغوی,اصطلاحی ومفهوم داوری از منظر فقه عامه وامامیه وحقوق پرداخته ودر گفتار دوم به بلان سیر تاریخی داوری در فقه و حقوق در گفتار سوم به مستندات داوری میپردازیم.
مبحث اول: مفهوم داوری
گفتار اول: مفهوم لغوی داوری
در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل میباشد.در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند. حکم: “حکم” به معنای قضا، داد، داوری، حکومت، قضیه، فصل دعوای دو تن و بیشتر به فرمانی.(دهخدا 1373، ج6، ص 8042)
در برخی از کتاب های لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوری اولین معنایی است که برای “حکم” بیان شده است.(فیروزآبادی ، ج4، ص 98 )( اسماعیل بن حماد جوهریف ، 1407، ج5، ص190)
این کلمه در صال به معنای “منع” برای اصلاح است. بنابراین، معنای اولی “حکم” همان منع از فساد و منع برای اصلاح است و این در تمام موارد صادق است. (راغب اصفهانی، 1423ق، ص 126 )
2. قضا: “قضا” به معنای قضاوت و داوری است و قضا کردن یعنی: حکم دادن، فتوا دادن و رأی دادن.(دهخدا ، ج11، ص15528)
3. فتح: فرمان دادن میان دو خصم، قضاوت میان مردم،(همان)
همچنین “فتح” به معنای گشودن، باز کردن، حکم و داوری نمودن، یاری کردن و پیروی آمده است( ابن منظور، 1405، صص 536 – 538 ) .
اهل عمان به قاضی می گویند: “فاتح” و “فتاح”(همان، ج2، ص 539 ) .
قاضی را بدین سبب “فاتح” می گویند که مشکل طرفین را فتح و حل می نماید( زبیدی ، ص194) .
4. فصل: حکمی که حق را از باطل جدا می کند (دهخدا ، ص 14958) .
“فصل” در اصل، به معنای بریدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چیز از همدیگر به طوری که میان آن دو فاصله باشد(راغب اصفهانی، پیشین، ص 291 ) .
استعمال “فصل” در قضاوت به مناسبت معنای اولی است؛ زیرا با قضاوت و داوری، حق از باطل جدا می شود.
گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی داوری
1.معنای عام: حکم عبارت است از اینکه درباره ی چیزی اظهار نظر و داوری کنی؛ یعنی بگویی این چنین است یا این چنین نیست( همان، ص 127) .
در احادیث اسلامی آمده است: روزی دو کودک خردسال هر کدام خطی نوشته بودند؛ برای انتخاب بهترین خط، به حضور امام حسن (ع) رسیدند. حضرت علی (ع) که ناظر این صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوری می کنی؛ زیرا این خود نوعی قضاوت است و خداوند در روز قیامت درباره ی آن از تو سوال می کند(طبرسی ، 1379ق ،ص63) .
همان گونه که از محتوای حدیث بر می آِد، حضرت علی (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعیین بهترین آن ها،نوعی قضاوت به معنای عام آن به شمار آورده است.
2. معنای خاص: معنای خاص اصطلاح “قضا” همان معنای لغوی آن است. بیشتر فقها لفظ “قضا” را در مشهور ترین معنای آن، که همان “حکم” است، از باب اطلاق کلی بر فرد، در معنای عام بر خاص اطلاق نموده اند.
“قضا” یعنی: حکم کردن و داوری در میان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواریت و سایر حقوق. (فیض، 1366، ص 329)
بند اول: مفهوم داوری از نظر فقه عامه و امامیه
داوری در فقه “تحکیم” نامیده می شود. وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی دعوا و اختلاف پیدا می‌کنند و با هم توافق می‌کنند که برای فیصله دادن به اختلاف، فردی را به عنوان حَکَم و داور انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضی شوند و شخص منتخب غیر از قاضی منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنی حکم کردن شخص ثالث برای دو نفر متخاصم را “تحکیم” و آن شخص ثالث را قاضی تحکیم می‌نامند، یعنی قاضی‌ای که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.
داور را در فقه، قاضی تحکیم گویند، یعنی کسی که از طرف مردم، به تراضی طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگی می‌کند. اشتراک داوری با قضا در رأی و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوری در واگذاری حل اختلاف به