گفته میشود که “شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.” در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و “عرف” به “شیء آشکار، بلند و شناخته شده” گویند.”9
برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال میکنند، باشد، این شخص در ماده ” عَ رَ فَ ” هم پیاده میشود.
به هر حال استعمال “عرف” در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.
واژهی عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای “پسندیده” و بار دیگر به معنای “پیاپی”
“خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ‌ “10
طریقهی عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.
“وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً ” 11
قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.

1-1-1-2 عرف در اصطلاح
علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال میکنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده داده اند،که همهی اینها نشانگر وجود برداشتهای متفاوت از آن میباشد، آنها با واژگان گوناگونی همچون “سیرهی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام میبرند.
شیخ انصاری، عرف را مرتبهای از عقل میداند و در این باره میفرمایند:
“هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچگونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایهای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.”12
شهید صدر نیز دربارهی عرف معتقد است، “عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.”13
عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:
“هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل مینمایند، فرقی نمیکند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.”14
اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرشها درباره عرف میتوان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:
“عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.”15
این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام میدهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت میورزند، این سیرهی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم میباشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ میدانند.16

1-1-2 عناصر و ارکان عرف
1-1-2-1 عناصر عرف
پدیده عرف دارای معنایی، آشکار است، این پدیده با تمام وضوح معنایی اش خالی از ظرافت نیست، به این جهت دانش حقوق وجود عناصری را در دریافت پدیدهی عرف لحاظ کرده است که میتوان با دریافت وجود آن عناصر به پدیدهی عرف دست یافت.
عناصری که در دانش حقوق برای پدیده عرف لحاظ شده عبارتند از:
الف) گفتار یا رفتار معین یا ترک آن دو بین مردم
ب) تکرار آن عمل معین و استمرار آنها
ج) فراوانی تکرار عمل، به گونهای که به صورت غالب یا عام درآید، یعنی همه یا اغلب موارد را فراگیرد.
د) ارادی بودن عمل، یعنی عمل مذکور غریزی و ناشی از عوامل طبیعی نباشد. 17
هـ) الزام آور بودن آنها18
1-1-2-2 ارکان عرف
برای پی بردن به ماهیت هر موضوع کلی حقوقی بهتر است آن موضوع، تا درجهای که میسر است، به اجزاء خود تجزیه و سپس هر جزء آن مورد بررسی واقع گردد تا از مجموع این مطالعات آن موضوع کاملاً مشخص و شناسایی گردد، در مورد عرف حقوقی نیز این موضوع قابل اجراست.
عرف حقوقی به دو رکن اصلی که عبارتند از: رکن مادی و رکن معنوی تجزیه پذیر است که وجود این دو رکن برای احراز عرف لازم و ضروری است.
1-1-2-2-1 رکن مادی
در هر عرف حقوقی قبل از هر چیز عنصر مادی آن جلب نظر میکند، به عبارت دیگر: عنصر فعل در عرف به صورتی نمایان است که در یک نظر سطحی به آن تنها همین یک عنصر در آن مشاهده میشود، نمایان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعی قبل از هر چیز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملی که در ایجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم میآید و اطلاع یافتن بر سایر جهات آن نیازمند بررسی و دقت نظر میباشد.
این عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفی است و اگر در عرفهای حقوقی به عنوان یکی از دو عنصر ممتاز تلقی میشود، در دیگر عرفهای اجتماعی تنها عنصر برجسته و اصلی میباشد و به طور کلی هر عرفی در فعل تجسم و به صورت آن تحقق میپذیرد.19
این رکن به عبارت دیگر عادت یا عمل و روشی است که به مدت طولانی بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهای معین آن را به کار بندند، این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد، منظور از عمومی بودن این نیست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پیروی کنند، زیرا بسیاری از عرفها ،مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین ،جنبهی عمومی پیدا کرده باشد.
یعنی اندازهای رعایت شود که بتوان گفت تقریباً همه آن را پذیرفته و محترم میشمارند، مثلاً اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرار میگیرد، باید در میان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدی نباشد، از آن چه تاکنون دربارهی رکن مادی عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نام برده میشود، روشن میشود که این
رکن همان تکرار، پایداری و فراگیری و عمومیت یک عمل معین است.20

1-1-2-2-2 رکن معنوی
در کنار عنصر مادی عرف، عنصر معنوی آن، که امری دقیق و تشخیص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از این رکن که گاهی از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی برده میشود، پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرا میبخشد، این اعتقاد به رعایت عرف و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون این که در مجموعهی قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار میدهد.21
بنابراین رفتار اجتماعی هنگامی به عنوان پدیده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسی مادی و معنوی در آن احراز گردد، این عناصر و ارکان تشکیل دهندهی عرف حقوقی با وجود تعدد گونههای عرف همواره در همه یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمییابد.22
بسیاری از عادتها با اینکه مدتها تکرار شده و جنبهی عمومی پیدا کردهاند چون به نظر مردم اجباری نیستند و آنها را به عنوان یک قاعدهی حقوقی محترم نمیدارند به معنای خاص عرف نیستند و جزو آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی محسوب میشوند مانند آدابی که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعایت میکنند یا مراسم محلی که در پارهای از جشنها و سوگواریها برپا میسازند.23

1-1-2-3 منشأ الزام عرف
بحث دربارهی منشأ نیروی الزام آور عرف در برگیرنده اقتدار و مقبولیت عرف است و نه مشروعیت و یا ریشههای پیدایش و تحقق آن، در این باره که عرف نیروی الزام آور خود را از کجا به دست آورده است، دیدگاههای گوناگونی وجود دارد که با وجود اختلاف فراوان دربارهی آن به عمدهترین و مشهورترین دیدگاهها اشاره میشود.
1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون
بر اساس این عقیده عرف زمانی اعتبار دارد که قانون به آن تصریح کرده باشد، به این معنی که با وجود مرجع قانون گذاری، نمیتوان برای حقوق مرجعی غیر از قانون تصور کرد، زیرا عرف حقوقی که از نظم و ترتیب و انسجام و صراحت قانونی بی بهره است تنها هنگامی الزام آور خواهد بود که قانونگذار طی مصوبات خود آن را تصویب و به آن نیروی الزام آور قانون را اعطا کند، بنابراین قانون منشأ نیروی الزام آور عرف است، این دیدگاه، عرفی را که خارج از انعکاس قانون باشد نامعتبر میداند، در عین اینکه عرفهای موجود متداول در جامعه که بسیاری از روابط حقوقی مردم براساس آن تنظیم میگردد، از قدرت الزام آوری با منشأ غیر قانونی برخوردارند.24
این باور سخن گفتن از شعور و اراده و ایمان جامعه را بی مورد میشمارد و بر این سخن است که عرف ما از اراده و گروه خاصی که در طول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیاء، حکام و سلاطین، نظام های سیاسی، اداری و حقوقی و محاکمات و مناصب دولتی و قانونی نمود پیدا کردهاند، ناشی گردیده و صرفاً آمره بودهاند که به تدریج با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشهی افراد جامعه ریشه دوانیده، به گونه ای که رعایت آن برای حفظ نظام زندگی اجتماعی ضرورت یافته است، این سخن اگرچه تا اندازهای میتواند با حقیقت همراه باشد، ولی با حقایق تاریخی منافات دارد، زیرا در همهی ملتها قواعد عرف پیش از قانون وجود داشته و همانگونه که در حکومتهای کنونی نیز منشأ عرف و قانون یکی نیست. 25

1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی
اصول حقوقی به طور مستقیم قابل درک نیستند ولی با تجزیه و تحلیل واقعیت پیدا میکند، جوامع بشری ثبات و دوام خود را بر پایه همین اصول پایه ریزی کرده و در