و تبلور و تجسد وفاق عمومی است. 4

داده ها و یافته های وثیق جامعه شناسی و جرم شناسی نوین با ارائه دستاوردهای خود قائلند که اساساً تدوین قانون را نمی توان با نشستن در کنج عزلت و در پرتور مبانی فلسفی و کلامی و روشهای ذهنی نوشت ؛ چرا که حقوق اساسی بحثی دور از اجتماع نیست بلکه در حقوق و قلب و متن و بطن اجتماع ساری و جاری است و چیزی جز محصول مقتضیات اجتماع نیست .
پس حقوق را باید در لایه های ذهنی مردم جستجو کرد در حقیقا رمز نفوذ قانون ، حیات آن است و حیات آن در بطن جامعه شهروندان است . موفقیت قانون آنگاه میسور و میسر می شود که با اعتقادات ذاتی و نژادی افراد ملت سازمند داشته باشد . 1
البته از این نکته نباید غافل بود که تبویب قانون بر مبنای افکار عام ، نباید موجب تجسس و دخالت در حق خلوت افراد شود .چنین برخوردی باعث تعین امر و نهی در حوزه خصوصی افراد و برخورد قیم مآبانه از سوی نظام عدالت کیفری خواهد شد که نه تنها مقبول جامعه نیست بلکه جامعه را به سمت انفعالی بودن می کشاند؛ چرا که افراد حق انتخاب را از دست خواهند داد. 2
جامعه باید آنگاه به حقوق کیفری متوسل و متمسک شود که جرمی رخ داده باشد و جرم چیزی نیست مگر تعرض به حالت قوی و شخص وجدان جمعی. 3
بر اساس معیار مقبولیت اجتماعی و فرض همنوایی وپذیرش از سوی شهروندان ، قبل از جرم انگاری یک رفتار باید به واکنشی که شهروندان نسبت به آن از خود نشان می دهند توجه شود. پس باید دید جرم انگاری یک رفتار، مستلزم چه میزان مداخله در زندگی شهروندان است؟
آیا ارزش حمایت شده بگونه ای است که مداخله نظام عدالت کیفری را توجیه کند؟
پاسخ به این سئوالات درجه مقبولیت جرم انگاری را در اذهان شهروندان تعیین می کند که نتیجه عکس آن عدم همنوایی و همدستانی کافه مردم یا اغلب آنها نسبت به قانون مورد نظر است .
در جامعه ای که تأمین شرایط اقتصادی و اجتماعی و ضروریات اولیه زندگی فراهم نباشد جرم دانستن برخی از رفتارها که به منظور تأمین نیازهای اولیه زندگی از طریق تکدی و ولگردی یا خیابانگردی است ، از دیدگاه عموم جامعه موجه نیست . جامعه کنونی دادن ، عملاٌ شخص متکدی را به دیده ترحم نگاه می کنند که نتیجه آن عدم کارایی و عدم اعمال ق.م. اسلامی نسبت به ولگردی و تکدی است . 1
پیشینه موضوعی تاریخی بحث وجدان جمعی را می توان در اواخر قرن هیجدهم در طرز تفکر بانیان تفکر مکتب تاریخی واکاوی کرد. آنها حقوق را محصول مقتضیات تاریخ یک اجتماع می دانند که طی سالهای بیشمار ـ همچون زبان ـ متحول گشته است.

ساوین یی ، مویس این مکتب حقوق را زاییده روح مردم می دانست و قایل بود که حقوق را باید در لایه های مغز مردم جستجو کرد و در حقیقت رمز نفوذ قانون ، حیات آن است که حیات آن در بطن و قلب جامعه است . این در حالی است که پیش از این ، تصور زعمای هیجدهم این بود که حقوق را باید در گوشه ای نشست و با استفاده از اصول منطقی ، کلامس و فلسفی و آموزه های از پیش تعیین شده مذهبی نوشت. 2
ایرلینگ قایل است : حقوق واقعی یک کشور را نمی توان تنها در قوانین یا آراء دادگاه ها واکاوی کرد ، بلکه پایه حقوق یک جامعه ، اعتقادات ، احساسات ، علایق، آداب و رسوم و سنن آن جامعه است . ولی حقوق را به کوه یخی تشبیه می کند که قسمتی از کوه یخ که زیر آب قرار دارد همان حقوق زنده است که بمراتب بیشتر از قسمتی است که روی آب قرار دادر و ما مشاهده می کنیم. پس حقوق زنده ـ مقدار زیرآب ـ مبنای حقوق موضوعه ـ قسمت بالای آب ـ است که بدون عنایت و توجه به آن حقوق موضوعه قوام و دوام نخواهد داشت.
همنوایی و هماهنگی مداوم میان حقوق موضوعه و حقوق زنده ، شرط تکامل و پذیرش حقوق است ؛ وگرنه تعادل حقوقی به هم می ریزد و در روابط اجتماعی بحران بوجود می آید. پس گنجاندن تمام فعالیت های بشری در حقوق موضوعه آنقدر معقول است که انسان بخواهد رودخانه ای را متوقف کند. 1
منتسکیو همسو و همداستان با عقاید این مکتب ، قایل است قوانین هر ملت باید جلوه ای از شرایط مختلف آب و هوایی ،زیست بومی ، جغرافیایی ، خواسته های آن ملت باشد و این اتفاق بزرگی است اگر قوانین ملتی ، برای ملت دیگر متناسب باشد .
ارلیک از دیگران پیروان حقوق زنده معتقد است : پیش شرط قوام دوام قانون موضوعه در کشور ، همچنین مقبولیت اجتماعی آن ، هماهنگی و تطبیق با سنتها ، عقاید مذهبی ، ضوابط فرهنگی و آداب و رسوم آن جامعه است که معمولاً در صورت تعارض قوانین موضوعه با انتظارات عمومی ، یا قوانین از سوی ملت اجرا نمی شود یا اینکه قوانین تغییر ماهیت داده و متناسب با وجدان جمعی می شود . 2
البته تغافل از این نکته قابل بخشش نیست که قطعا مقام واضع قانون نیز باید محصول انتظارات عمومی باشد ، چرا که اگر مقام واضع قانون محصول انتظارات مردم نباشد ، سخن گفتن از ماهیت قانون بی تردید ، کاری عبث خواهد بود . حال در جامعه کنونی ، که جایگاه تحقیق و بحث نگارنده است ، پیدایش سازمانهای جدیدی ، همچون شورای نگهبان ، مجمع تشخیص مصلحت و شورای عالی قضایی که اساساً به تدوین قانون پرداخته و می پردازند ، محصول انتظارات کافه یا اغلب مردم ایران است ؟

  • 2