شکیل شده است که هر فصل دارای چند مبحث می باشد فصل نخست با سه مبحث به مفاهیم و مبانی روایی و اقسام شبه می پردازد فصل دوم با سه مبحث و هر مبحثی با چند گفتار یه شمول قاعده،ملاک عروض شبه و مصادیق قانونی قاعده در قانون جدید و قدیم مجازات می پردازد.
پیشینه تحقیق:
با توجه به این که قاعده ی درء از اهمیت بالایی برخوردار است در این دانشگاه کمتر به آن پرداخته شده است و با توجه به اینکه ملاک دقیقی از شبهه ارائه نشده است اینجانب را برآن داشت تا تحقیقی در این زمینه انجام دهم
فصل نخست:
مفاهیم،مبانی و درآمدی بر اقسام شبهه
مبحث نخست:مفاهیم
در این قسمت به توضیح و تبین لغات قاعده وتعریف لغوی واصطلاحی آنها پرداخته می شود.
1-1-1گفتار نخست واژه شناسی
در گفتار نخست به تبین و تعریف واژه های قاعده،حدود،درء،شبهه،جهل و انواع آن پرداخته می شود.
1-1-1-1قاعده:
نویسنده کتاب العین که اولین کتاب لغت در زبان عربی می باشد درباره لفظ “قاعده” می نویسد: قاعده از قعود گرفته شده و به معنای نشستن است.1
نویسنده معجم الوسیط می گوید “قاعده” پایه ساختمان است که ساختمان را بر آن پی می ریزند.2
قواعد که جمع قاعده است در لغت به معنای پایه و اساس است . 3در قرآن کریم نیز به معنای پایه و اساس آمده است جایی که خداوند در قرآن می فرماید “و اذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت” 4 این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه و اساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد و خواه معنوی.
به نظر علمای لغت قاعده به معانیی اطلاق می شود که مترادف با اصل، قانون، مسأله، ضابطه و مقصد می باشد.5 برخی لغویان و دایره المعارف نویسان، بی توجه به کاربرد اصطلاحی “قاعده” در علمی ویژه آن را چنین معرفی کرده اند: “القاعده : الظابط او الامر الکلی ینطبق علی جزئیات”6 اما باید توجه داشت که معنی کلمه “قاعده” هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن نمی دهد بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه گر می گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم به عنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود که با انتقاع قاعده علم نیز منتفی شود حال آنکه یک قاعده از قواعد فقه یا نجو یا رجال و … منتفی شود علم منتفی یا مسدود نمی شود.
قاعده در اصطلاح یعنی امر (حکمی) کلی که بر همه مصادیق منطبق گردد یا امر کلی است7 که برجزئیات بار می شود مانند ظرفی ثابت که جزئیات و فروع در آن ریخته می شود و قالب می پذیرد.
قاعده چنان که از تعریف اصطلاحی اش بر می آید امری عام است که جزئیات در آن داخل می شود یا آنکه خود بر جزئیات منطبق است چه قاعده زیست شناسی باشد چه قاعده صرف و نحو و یا قاعده ریاضی و سایر علوم پس کلمه قاعده تعمیم گسترش و فراگیری را می رساند در تمام این علوم قاعده در برابر فرد است چنان که قاعده فقهی را در برابر فرع فقهی یعنی یک مورد خاص قرار می دهند اگرچه قاعده معنای عام و فراگیر دارد ولی شاید گاهی هم تخصیص بخورد مثلاً در علم نحو فاعلی را می بینیم که مرفوع نیست یا در اصول امری را می بینیم که بر وجوب دلالت ندارد.
هرچند قاعده امری کلی و فراگیر است اما ما در مورد قاعده فقهی است که به تعریف و تبیین آن می پردازیم.
در تعریف قاعده فقهی می توان گفت یک ضابطه و حکم کلی شرعی است که می توان مصادیق متعددی داشته باشد به عبارت دیگر می توان آن را فرمول کلی نامید مانند اصل لزوم معاملات که هم یک اصل کلی و عمومی است و هم شرعی است یا قاعده “اصحاب الکبائر اذا اقیم علیهم الحد ثلاث مرات قتلوا فی الرابعه”. در واقع در فقه برای استنباط احکام به سه مبحث منابع و اصول فقهی و قواعد فقهی موجه ایم. منابع آن چیزی است که احکام از آن استخراج می شود. اصول یعنی روش های استخراج احکام و قواعد یعنی ضابطه ای که بسته به نوع احکام متفاوت است بحث منابع و اصول در همه ابواب واحد است اما قواعد بسته به نوع احکام متفاوت است مثلاً قاعده درء در باب حدود کاربرد دارد.
بنابراین همان تعریف قاعده در دیگر علوم در اینجا نیز مدنظر است با این تفاوت که اینجا قاعده فقهی در بر می گیرند و احکام شرع است یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می کند نه از جهت تعریف و مفهوم.
محقق نائینی کاربرد قاعده فقهی را در موارد جزئی و شخصی می داند هرچند آن قاعده عام باشد ولی قواعد اصولی را کلی و عام بر می شمرد و آنها را واسطه در ثبوت احکام یاد می کند.
1-1-1-2حدود:
تعریفی را که فقها در حال حاضر از حد می کنند این است که حد مجازاتی است که نوع و میزان آن را شرع تعیین کرده است مانند حد زنا، شرب خمر و حد سرقت. و آیا واژه “الحدود” در قاعده ی مورد بحث به همین معنا آمده است یا معنای آن عام بوده و اختصاص به مجازات معین شرعی ندارد. هرچند معنای حد در زمان حاضر به معنای اخص مجازات معین است ولی آیا این لفظ در زمان صدور روایت یعنی زمان پیامبر اکرم (ص) و معصومین (ع) هم به همین معنا بوده یا اینکه به تدریج به این معنا مصطلح شده است؟
در ابتدا به معنای لغوی آن می پردازیم:
حد در کتب لغت معانی گوناگونی دارد. مرز، پایان، انتها، منع و تأدیب، برخی از معانی آن می باشند. نخستین معنای حد، فصل و حاجز میان دو چیز است که با یکدیگر مختلط نشود. معنای دوم انتهای هر چیز را گویند و سوم به معنای منع است.8
راغب اصفهانی در المفردات می گوید:9 ” حد عبارت است از واسطه میان دو چیز که از اختلاط ان دو جلوگیری می کند”. در کتاب قاموس قرآن به معنای دفع و منع آمده است.
صاحب مجمع البیان در ذیل آیه 187 سوره بقره یادآور می شود که حد به معنای تأدیب آمده است.10
در المنجد، مجمع البحرین و معجم نیز به همین معنای تأدیب اشاره شده است.11
در این که مراد از حد در لسان فقها و روایات متجلی کننده چه مفهومی است می بایست گفت که در بسیاری موارد معلوم نیست حد یا حدود در روایات در معنای عام مشتمل بر مجازات های معین و نامعین به کار رفته یا در معنای خاص. یعنی مجازات های معین در اکثر آثار فقهی شیعه و اهل سنت به این شک توجهی نشده و ساده انگارانه موارد کاربرد حد و حدود در روایات، آن را به معنای خاص حمل نموده است. فقهای قدیم ضمن اشاره به معنای لغوی حد متذکر شده اند که در شرع حد به معنای عقوبت و مجازات خاص معین شده از ناحیه شارع است مثلاً محقق حلی در شرایع می گوید “کل ماله عقوبه سمی حداً”. اینک این سؤال پیش می آید که آیا معنای الحدود که در ضمن قاعده مورد بحث آمده همین معنایی است که مورد تسالم فقهاست به عبارت دیگر آیا لفظ حد از معنای لغوی به یک معنای خاص محدود منتقل شده و به اصطلاح در این معنا حقیقت شرعیه شده است.12
هنگامی یک لفظ در معنای حقیقت شرعیه می شود که در زمان شارع در چنین معنایی استعمال شده است که در مورد الحدود صادق نیست و اگر منظور از حقیقت شرعیه استعمالات قرآنی باشد باز هم معنای خاص از آن فاقد دلیل می باشد زیرا واژه الحدود 14 بار در قرآن آمده و هیچ کدام به معنای عقوبت نیامده چه رسد به اینکه به معنای عقوبت معین آورده باشد بلکه به معنای احکام و مقررات آمده مثل “تلک حدود الله فلا تقربوها”.
بی تردید واژه حد در روایات متعددی در معنای مطلق عقوبت اعم از قصاص دیه و حد و تعزیر استعمال شده است برخی معتقدند معنای حد در لسان شارع مقدس هرچند متفاوت است ولی در مواردی که قرینه ای بر حمل حد به معنای خاص نباشد حد در لسان شارع بر معنای اعم حمل می شود زیرا لفظ الحدود در قاعده مورد بحث و روایاتی که متضمن این قاعده هستند به معنای مطلق مجازات است چون قرینه ای وجود ندارد که نشان دهد در خصوص معنای مجازات معین استعمال شده است در این صورت معنای قاعده این است که با شبهات مجازات برداشته می شود.
به طور کلی روایاتی که لفظ حد در آنها به کار رفته است چهار نوع استعمال وجود دارد:13
الف- استعمال حد در معنای لغوی: یعنی به معنای ردع، منع، بازداشتن، تأدیب و مرز.
ب- استعمال حد در معنای مطلق عقوبت نه درخصوص عقوبت معین و نه خصوص عقوبت غیر معین.
ج-استعمال حد در معنای عقوبت غیر معین
د-استعمال حد در معنای عقوبت معین
در اینجا به پاره ای از این روایات اشاره می کنیم.
الف- در صحیحه داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا (ص) به سعدبن عباده گفتند: اگر تو مردی را با زن خود در حال زنا ببینی چه می کنی؟ گفت او را می کشم در این میان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود چه گفتی؟ سعد گفت ایشان چنین پرسیدند و من چنین گفتم که او را با شمشیر می کشم. حضرت فرمود: پس چهار شاهد چه می شود؟ سعد گفت یا رسول الله، بعد از آنکه خودم دیده ام و خدا می داند که او مرتکب این عمل شده است؟ حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود “ان الله قد جعل لکل شی ء حداً و جعل لمن تعدی ذلک الحد حدا”. در این روایت هرچند واژه حد اول و دوم به معنای لغوی آن به کار برده شده است اما ظهور دارد که واژه سوم در معنای مطلق عقوبت و اعم از حد به معنای خاص تعزیر و قصاص است.
ب- در صحیح حلبی و صحیح مسلم از امام صادق (ع) آمده است:14 امام علی (ع) فرمود: اگر کسی مسلمان شود و اقرار به اسلام کند و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بگیرد در حالی که احکام شرع برای او بیان نشده است بر چنین شخصی اقامه حد نمی کنم اگر جاهل باشد و نداند احکام فوق را به او تعلیم می دهم اگر بعد از آگاهی مرتکب جرم شود بر او اقامه حد می کنم.
در این روایت حضرت علی (ع) می فرماید: در صورت جهل مرتکب به حرمت شرب خمر، زنا و ربا حد جاری نمی شود در حالی که این از بدیهیات است که جرائم مستلزم حدی احصایی بوده و توسط شارع و قانونگذار تصریح شده است و ربا و رباخواری جزء جرائم مشمول حد نیست بلکه جرائم تعزیری است فلذا آشکار می شود که امام علی (ع) از کلمه حد مطلق عقوبت را اراد