3 ـ کاهه ، مهدی ، بررسی فقهی و حقوقی وقف ، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی ، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی ، 1382
4 ـ درجی ، حسن ، تغییر وضعیت موقوفات ، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و اصول ، مشهد ، 1389
5 ـ پیرقلی ، ابراهیم ، فروش اموال موقوفه ، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی ، 1381
6 ـ ایرانپور ، سحر ، قبض در فقه از نظر فقه و حقوق ، کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه پیام نور مرکز تهران ، 1388
7 ـ یاقوتی ، ختام ، احکام وقف و مبانی آن از دیدگاه مذاهب خمسه و قانون مدنی ، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی ، دانشگاه آزاد اسلامی مشهد ، 1381
4 ـ اهداف تحقیق
1- شناخت نهاد وقف و تبیین موانع و تنگناهای موجود در این رابطه .
2- شناخت حقوق موقوفه
3- ترویج و گسترش استفاده از نهاد وقف در جامعه و اتخاذ تدابیر لازم برای بهداشت حقوقی در این نهاد .
5 ـ سوال های تحقیق
و سوالاتی که در این تحقیق به دنبال پاسخگویی به آنها هستیم عبارتند از :
5 ـ 1 ـ سوال اصلی
بطور کلی آیا وقف می تواند در جامعه کنونی موجودیت خود را حفظ کند ؟
5 ـ 2 ـ سوالات فرعی
1 ـ مهمترین مانع بهره وری نهاد وقف چیست ؟
2 ـ با توجه به تعریف وقف ، اساسی ترین راهکار حقوقی افزایش بهره وری نهاد وقف چیست ؟
3 ـ مهمترین راهکارهای بهبود بهره وری وقف کدام است ؟
6 ـ فرضیه های تحقیق
6 ـ 1 ـ فرضیه اصلی
بله ؛ نهاد وقف اگر بتواند خود را با تغییر و تحولات روز تطبیق دهد می تواند نقش اقتصادی و اجتماعی بهتری ایفاء نماید .
6 ـ 2 ـ فرضیه های فرعی
1 ـ حبس عین و اصل عدم فروش ، مانع انتفاع از موقوفات و بهره وری آن بر اساس مقتضیات زمان است .
2 ـ با لحـاظ تحـولات اقـتصادی و اینکه امـروزه در عرصه‎های اقتـصادی ، مـال معـانی بسـیار گسـترده‎تر از آنچه پیـش از این می‎دانسـتیم یافته است با چنین هدفی می توان اذعان داشت تحدید وقف به اعیان قابل بازنگری است .
3 ـ یافتن راهکارهای بهبود مدیریت موقوفات و مقارنه و تطبیق مبانی فقهی و حقوقی موقوفات در اسلام با شرایط موجود و ارائه پیشنهاداتی برای بهبود وضعیت حقوقی موقوفات .
فصل اول :
کلیات و مفاهیم
مبحث اول : مفهوم وقف و اقسام آن
گفتار اول : مفهوم وقف
به طوری که در فرهنگهای فارسی آمده است وقف در لغت به معنی ایستادن و نگهداشتن و توقف و حبس کردن و منحصر کردن چیزی برای استفاده کسی است.
ماده 55 قانون مدنی در مقام تعریف حقوقی و اصطلاحی وقف می گوید : “وقف عبارت است از این که عین حال مال حبس و منافع آن تسبیل شود”.
1- تعریفی که قانونگذار از “وقف” به عمل آورده است. حدوداً همان است که فقهای امامیه گفته اند؛ چنان که امام خمینی در تحریر الوسیله می فرماید: “وهو (الوقف) تحبیس العین و تسبیل المنفعه”1 و محقق حلی در شرایع الاسلام می گوید: “الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه”2 و شهید اول در متن لمعه گفته است و “و هو (الوقف) تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه”3 و بعضی وقف را صدقه جاربه تعریف نموده اند.
2- از واژه “عین مال” که در ماده مذکور آمده است استنباط می شود که مال مورد وقف باید به صورت “عین” باشد و سایر انواع اموال قابل وقف کردن نیست .
3- منظور از “حبس” ممنوع کردن نقل و انتقال و تصرفاتی است که موجب تلف عین می شود زیرا مقصود از وقف انتقاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است.
حبس باید دایمی باشد تا با گذشت زمان آن چه را وقف تاسیس نموده است از بین نرود .
به همان نحو که مالکیت مفهومی دایمی است مگر این که سبب قانون باعث انتقال آن به غیر شود وقفیت نیز باید چنین مفهومی داشته باشد، خواه، طبق مقررات جدید، خود اصالت و شخصیت یابد4 و خواه به عقیده بعضی از فقها به موقوف علیهم منتقل گردد . 5
غالب فقهای امامیه دایمی بودن را شرط صحت وقف می دانند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله6 و علامه در تبصره7 و محقق در شرایع8 و شهید ثانی در شرح لمعه9 زیرا اگر وقف موقت باشد منافات با “حبس عین و تسبیل منفعت” دارد.
اگر وقف را موقت بدانیم بدین معنی خواهد بود که ارتباط مال مورد وقف با واقف قطع نمی شود و بدون این که نیاز به سبب خاص داشته باشد، صرف گذشت زمان، مالکیت را به او باز می گرداند و بعضی از فقها به این امر اشاره کرده اند.
بنا به آن چه گفته شد اگر وقف به صورت موقت منعقد گردد، عنوان وقف به معنی مصطلح را نخواهد داشت و بعضی از فقها مانند امام خمینی در تحریرالوسیله10 و شهید ثانی در مسالک11 و شرح لمعه12 و علامه در تبصره13 عقد واقع شده را تحت عنوان حبس صحیح می دانند و بعضی مانند محقق حلی در شرایع آن را باطل می شمارند و نظر اوئل راجح است.
موقت بودن مدت وقف به معنی محدود شدن بعدی مدت انتفاع نمی باشد زیرا اگر شخصی مال خود را برای مدتی وقف (حبس) نماید رابطه مالکیت او با مال قطع نمی شود و هدف وی برقراری حق انتفاع در زمان معین است در حالی که اگر واقف بدون محدود ساختن به مدت معین وقف کند، رابطه مالکیت خود را با مال مورد نظر قطع می سازد هر چند پس از مدتی هدف آن منتفی شود، مانند آن که وقف برای تعمیر و مرمت پلی باشد که روستا را به شهر متصل می کند و پس از مدتی رودخانه مربوطه از آن محل تغییر مسیر دهد و نیازی به وجود پل نباشد و یا وقف بر اولاد نماید و آنان منقرض گردند و یا آن که از همان ابتدا بر یک یا چند نسل بسنده کند و مصرف بعدی را معین نکند در چنین مواردی بعضی از فقها آن را وقف منقطع الاخر می دانند14 و بعضی مانند شهید ثانی آن را به عنوان عقد حبس صحیح می داند و نظر اول راجح است. 15
در این که بعد از انقطاع و انتفاء هدف یا انقراض موقوف علیهم تکلیف چیست و آیا مورد وقف به ملکیت واقف یا ورثه او باز می گردد یا در موردی که وقف بر اشخاص باشد به ورثه موقوف علیهم می رسد یا باید آن را صرف امور خیریه کرد، اتفاق نظر وجود ندارد و قانون مدنی در این خصوص ساکت است و بعضی از نظرات به شرح زیر ارائه می شود :
الف : امام خمینی در تحریرالوسیله16 و محقق حلی در شرایع17 و علامه حلی18 در تبصره می گویند مال به واقف یا ورثه حین فوت او می رسد. شهید ثانی در شرح لمعه19 می گوید به واقف یا ورثه او حین انقطاع خواهد رسید. طباطبایی در عروه الوثقی20 معتقد است که در مورد انقراض موقوف علیهم مال به واقف یا ورثه او می رسد. زیرا وقف مقید به هدف خاص بوده که منتفی شده است.
ب – شیخ محمدحسن نجفی در جواهر21 به نقل از علامه در تحریر و ابن ادریس در سرائر می گوید که پس از خروج مال از ملکیت واقف برگشت آن به ملکیت وی نیاز به دلیل دارد که چون دلیلی موجود نیست، مالکیت پیشین استصحاب می شود و مال به ورثه موقوف علیهم خواهد رسید.
ج – بعضی22 عقیده دارند که در صور مذکور مال وقف باید در امور خیریه صرف شود زیرا این امر نزدیک ترین وسیله برای اجرای قصد واقف است و به علاوه چون عین موقوفه از ملکیت او خارج شده است، امکان برگشت نیست و از سوی دیگر ورثه موقوف علیهم طرف عقد نبوده اند تا مالکیت به آنان برسد. به عبارت دیگر مالی به وقف سپرده شده است و اکنون مصرف آن معلوم نیست، پس چاره ای جز صرف آن در امور خیر و انجام خدماتی که به غرض واقف نزدیک تر است نمی باشد و به نظر نگارنده با توجه به ماده 91 قانون مدنی مصوب 18/2/1307 و ماده پنجم قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری و بند 5 ماده 6 قانون اداری معاف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری و ماده 8 قانون اوقاف مصوب 22/4/1354 و ماده 22/4/1354 و ماده 8 قانون سازمان اوقاف مصوب 2/10/63 و ماده اول آیین نامه اجرایی ان مصوب 10/2/65 نظر اخیر راجح و قابل اتباع می باشد.
4. منظور از تسبیل در ماده مذکور این است که واقف از استفاده منافع موقوفه به طور شخصی صرف نظر کرده و مقرر نماید که در راه خدا و امور خیریه و اجتماعی مصرف گردد و می توان گفت ماهیت آن اباحه منافع برای موقوف علیهم است. با این وصف در عقد وقف نمی توان شرط عوض کرد و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا این موضوعات با مقتضای ذات عقد که تسبیل منافع است در تضاد می باشد و چنین شرطی باطل و مبطل عقد خواهد بود .23
5. موضوعی که در ماده 55 فوق الذکر در تعریف عقد وقف نیامده است “تنجیز” است و منظور عدم تعلیق آن به امر دیگری است مانند آن که بگوید: “خانه خود را وقف کردم اگر از سفر حج سالم باز گردم”. توضیح آن که قانون مدنی در ماده 184 به “عقد معلق” اشاره نموده است و از آن استفاده می شود که تعلیق در عقود جایز است مگر در مواردی که در قانون استثنا شده باشد مانند عقد نکاح24 و عقد ضمان .25
غالب فقهای امامیه تنجیز در عقد وقف را شرط صحت آن دانسته اند که از آن جمله اند: امام خمینی در تحریرالوسیله26 و محقق در شرایع27 و شهیدین در شرح لمعه28 و علامه در تبصره29 و غیره و با توجه به اصل 167 قانون اساسی این نظریه قابل پذیرش است.
6. بعضی از فقها قصد قربت را در وقف لازم نمی دانند هر چند آن را نزدیک به احتیاط می دانند و امام خمینی در تحریرالوسیله30 به این موضوع تصریح دارد. معذالک بعضی از آنان مانند علامه در تبصره31 قصد قربت را شرط صحت عقد دانسته اند.
از دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی نیز وقف عبارتست از :
1. مذهب شافعی
الف ـ به نوشته کتاب تیسیر الوقوف علی غوامض احکام الوقوف، الامام النووی از فقهای شافعی متوفی به سال 676 هـ ق وقف را چنین تعریف کرده که: “وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقاء عین ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد و منافع رتبه به قصد قربت هزینه شود”. 32
ب ـ در کتاب مغنی المحتاج و الاقناع و نهایه المحتاج گفته شده که شربینی خطیب متوفی به سال