جاد نمی‏شود.(کاتوزیان 1385، 74 و 75)
2 -1-3- ضمان
تعریف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدنی چنین است :” عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …” و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن)را به جای تعریف عقد آورده است. بنا براین ،برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت : عقدی است که به موجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او،دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه ی خویش می پذیرد. قید در برابر طلبکار برای احراز از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند. عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده ی طلبکار یکی از ارکان آن است. نقل ذمه نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه ی مدیون معلوم شود.(کاتوزیان 1388،107)
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده684 یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است. مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفته‌اند و در سایر عهده‌ها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟ برای اظهار نظر در این باب بی‌مناسبت نیست که ابتدا ضمان عهده تشریح شود. ( محقق داماد 1368،110)
2-1-3-1- ضمان درک
واژه ی ضمان در لغت به معنی به عهده گرفتن و کفالت کردن است، و در معانی مختلف چون التزام، اشتمال و احتواء به کار رفته است. باید دانست قرائت ضمان با فتح حرف اول ( یعنی ضَ) صحیح است که در زبان فارسی به غلط با کسر آن مصطلح شده است.(باقری 1388، 25) در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی ضمان در معانی زیر به کار می رود:
الف- تعهد به مالی که در ذمه ی شخص دیگر ثابت است.(موسوی خمینی 1404، 267) ضمان به این معنا در شمار عقود معین است که از آن به ضمان عقدی نیز تعبیر می شود.
ب- تعهد به ردّ مثل یا قیمت مال تلف شده،چنانکه در ضمان اتلاف گفته می شود هر کسی مال دیگری را تلف کند ضامن خواهد بود.(میرفتاح مراغی 1418، 521)
ج- تلف مال از ملک خود مالک،مثل اینکه در تلف مبیع گفته شده است چنانچه پیش از قبض باشد بایع ضامن است، یعنی از جیب خود او رفته است، و در صورتی که پس از قبض تلف شود از ملک خود مشتری محسوب است ، زیرا به واسطه ی قبض ضمان از بایع به مشتری منتقل می گردد.(شهید اول 1406، 288)
د- تعهد به ردّ مال معیّن ، چنانکه در ضمان غاصب گفته شده است وی باید عین مال غصب شده را برگرداند و در صورتی که عین مال تلف شده باشد غاصب ملزم به پرداخت مثل آن در فرضی است که مثلی باشد و چنانچه قیمی باشد یا ردّ مثل متعذّر گردد متعهد به پرداخت قیمت خواهد بود.(شهید ثانی 1413، 350) اما واژه ی درک در لغت به معنای پایین ترین عمق و در برابر درج به معنای بالاترین ارتفاع است.یعنی در معنای درک، سقوط و پستی اعتبار شده و در معنای درج،صعود و بلندی. حاصل آنکه ضمان درک مبیع یعنی تعهد و التزام بایع به بازگرداندن ثمن معامله، به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع، و ضمان درک ثمن یعنی تکلیف و تعهد مشتری به بازگرداندن مبیع به بایع، به جهت مستحق للغیر درآمدن ثمن.(باقری 1388، 25)یکی از مسائلی که در قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده اند(ماده362 ق.م) که در این مورد از حقوق فرانسه پیروی شده است،ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد390-393 ق.م) از مقررات فقه امامیه مربوط به فروش مال غیر(معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که در این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک(ماده 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی(مواد247-264 ق.م) شده است.(علوی قزوینی 1375، 108) در فقه اهل سنت و حقوق کشور های عربی از ضمان درک به ضمان تعرض و استحقاق هم تعبیر شده است، چه آنکه این ضمان هنگامی محقق است که پس از استحقاق، مالک حقیقی مبیع (نه بایع غیر مأذون) به مشتری تعرض کند و مبیع را از او باز ستاند. از این رو ضمان درک مبیع را به التزام بایع به سلامت مبیع از حیث حقوق و علاقه ی غیراز بایع به آن تعریف کرده اند.(باقری 1388، 25)
2-1-3-2-ضمان معاوضی
در عقد بیع به مجرد تحقق بیع، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده ی وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است ،ولی با این حال قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد. (جعفری لنگرودی 1388، 47)
2-1-3-3-ضمان عهده
می دانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معامله به جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن ثمن خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان بر عهده می‌نماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .(علامه حلی بی‌تا، 90)

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

2-2- مبانی تعهد
مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانین‏ موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می‏شود،روشن است،زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به‏ دلیل ولایت ناشی از حاکمیت صورت می‏گیرد،اما در زمینه‌ی تعهدات ناشی از روابط خصوصی‏ اشخاص،این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه‌ی افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می‏شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوی او مورد مؤاخذه قرار می‏گیرد؟مگرنه این است‏ که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه‏ای است؟
ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه‌ی زندگی و حیات در جامعه‏ای که مشمول حکومت‏ مردمی است آنکه مبنای همه‌ی تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه، قانون است، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه ی خود تبعیت می‏کند نمی‏توان به سادگی از این پاسخ قانع گشت .(کاتوزیان 1377، 156 به بعد)
رجوع به تاریخ و فلسفه‌ی حقوق نشان می‏دهد که مکتب‏های حقوقی مختلف برای‏ پاسخگویی به این پرسش تلاش کرده‏اند و هرکدام به سهم خود پاسخ درخوری یافته‏اند که بعداً ‏در بحث حاکمیت اراده به طرح آن مبادرت می‏شود.
2-2-1- قانون
در صورتی که متعهد به میل و رغبت خود و یا پس از مطالبه ی متعهدٌ له از ایفاء تعهد سرپیچی کند ، قانون از حقوق و اختیاراتی حمایت می کند که متعهدٌ له با اعمال آنها بتواند به عین موضوع تعهد یا بدل آن دست یابد. این اقدامات هریک چهره ای از همان حق مطالبه ای ( که همراه تعهد زائیده شده بود) هستند که هر یک به نوبه ی خود حقی تلقی می شوند که توسط یک قدرت عالی و برتر حمایت می شوند. به طور اختصار این حقوق عبارتند از:
الف ) حق اجبار به اجرای عین تعهد:
یعنی هرگاه متعهد از وفای به عهد خودداری کند ، متعهدٌ له حق دارد با استفاده از قوای عمومی و مثلاً با استفاده از اجرائیه صادره از سوی ثبت یا قرار یا حکم صادره از سوی دادگاه متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بنماید.
ب) حق فسخ: